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22 de Agosto de 2019

O constitucionalismo multinível e os novos paradigmas da teoria da Constituição

Laís Gasparotto Jalil Gubiani, Advogado
há 4 anos

O constitucionalismo multinvel e os novos paradigmas da teoria da Constituio

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende apresentar uma breve e objetiva análise das alterações paradigmáticas do direito em face do processo de globalização econômica, o surgimento do constitucionalismo multinível e a interconstitucionalidade, fenômenos capazes de fundar novos paradigmas dos mais elementares conceitos jurídicos e sociais.

Atualmente, a ciência do direito demanda um estudo multidisciplinar, visto que a realidade social é extremamente dinâmica, ocorrendo a superação das teorias e ideias em um espaço de tempo cada vez mais curto, sendo necessário aos juristas modificar sua tradicional e, muitas vezes, limitada análise para buscar novos paradigmas que possam adequar-se e conformar-se com as mudanças sociais de forma como vez mais rápida.

A pluralidade de tipos de Constituições existentes nas diversas Nações e a diversidade de funções que as mesmas desempenham na sociedade atual, faz com que a compreensão contemporânea do fenômeno constitucional seja cada vez mais complexa, sendo crescente a deficiência conformadora entre o que afirmam as teorias clássicas da Constituição e o que efetivamente vem ocorrendo na sociedade constitucional.

Este processo que acelerou as mudanças sociais é consequência do fenômeno chamado globalização, que trouxe consigo problemas de ordem global (meio ambiente, terrorismo, energia, crime organizado, poluição, etc.), que atingem toda a sociedade mundial, e, juntamente com estes, a necessidade de criação das chamadas entidades supraestatais e, consequentemente, sua regulamentação de forma eficaz e válida, surgindo o chamado constitucionalismo multinível.

Neste diapasão, para medir forças e conduzir a sociedade pelos direitos fundamentais na era da globalização e das entidades de integração regional (supraestatais), com o poder que estas vêm adquirindo na sociedade, é necessário muito mais do que tratados ou convenções, precisamos de uma norma com força e eficácia constitucional. Sem tal norma e uma teoria constitucional realmente eficaz, os direitos humanos internacionais restarão enfraquecidos e os problemas da era global, certamente, não solucionados.

Destes processos de integração regional, aquele de maior expressividade é, certamente, o caso da União Europeia, em que a integração ultrapassou os limites de um acordo meramente econômico para estabelecer relações muito mais complexas, de nível político, social e cultural, surgindo a necessidade de uma normatização completa, ocorrendo a criação de um projeto de Constituição para a Europa, uma Constituição supraestatal ou multinível, com alcance a todos os Estados pertences ao bloco regional, independente das diversidades culturais.

Com este exemplo, observa-se que a regulamentação eficaz dos blocos regionais tornou-se uma tendência mundial para solução dos problemas globais, e o chamado espaço constitucional deixa de ser apenas o território nacional, constituindo-se, atualmente, por um espaço estatal ao lado do supraestatal, não havendo dúvidas da necessidade de repensar-se uma teoria Constituição não vinculada ao Estado Nacional, forçando o surgimento de um novo paradigma da Teoria da Constituição e, igualmente, repensar-se sobre a teoria do Estado e a soberania.

Não há dúvidas de que este é um caminho irreversível para a sociedade globalizada, sendo imprescindível estudar as alterações pragmáticas nas teorias do direito, tendo como principal característica a supranacionalidade e a interconstitucionalidade, e este estudo pretende analisar brevemente estas alterações, demonstrando esta necessidade.

2 A CRISE TEÓRICA DE ESTADO, SOBERANIA E CONSTITUIÇÃO PERANTE O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO

Primeiramente, necessário uma breve síntese sobre a interligação conceitual entre Estado, soberania e Constituição, para entendermos como as mudanças da sociedade criam a necessidade de alterações paradigmáticas em todo o direito, especialmente em seus primordiais conceitos.

Na antiguidade e nas organizações políticas medievais, não se cogita a existência de soberania. Na Idade Média, o poder político encontra-se bastante fragmentado e confuso, havendo pelo menos três esferas do poder, cada qual buscando uma maior efetividade do seu comando: os feudos, os reinos e a Igreja. Por outro lado, é neste período histórico que a ideia de território como referencial do domínio político começa a surgir com mais timidez, até em virtude da valorização da terra nesta fase histórica. (GALINDO, 2006, p. 26)

O vocábulo Estado, na sua atual concepção, é utilizado no sentido moderno pela primeira vez por Maquiavel (1976, p. 3), no seu mais famoso escrito em que afirma que “Todos os Estados, os domínios todos que existiram e existem sobre os homens, foram e são repúblicas ou principados”.

Pode-se afirmar que o Estado é uma organização política caracterizada pela existência de quatro elementos constitutivos: povo, território, poder político e soberania. Os três primeiros elementos caracterizam também todas as demais organizações políticas, porém, a soberania é que caracteriza especificamente o Estado. (CUNHA, 2002, p. 106)

Portanto, o delineamento do conceito de Estado só é possível a partir do desenvolvimento da teoria e da prática da soberania, sendo esta o poder absoluto que é próprio daquele, razão pela qual estes conceitos interligam-se quase que de forma absoluta no decorrer da história.

Veja-se que:

[...] a soberania surge como característica essencial do poder estatal sob dois aspectos: por um lado, a independência diante dos poderes internos reside no fato de que a regulação jurídica se torna efetiva, mesmo sem o consentimento dos súditos ou dos estamentos sociais; por outro, a faculdade de regulação soberana também independe de poderes externos, sendo delimitada apenas por mandamentos divinos, leis naturais e princípios gerais de direito (ZIPPELIUS, 1997, p. 75; GOYARD-FABRE, 2002, p. 130ss, APUD GALINDO, 2006, p. 27)

Sieyès (1986, p. 113) estabeleceu a doutrina da Soberania da Nação, dizendo que “em toda Nação livre – e toda Nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria Nação”. Foi com essa posição que se concebeu o princípio da Soberania da Nação como instrumento de legitimação para a instituição do Estado Moderno.

Conforme Galindo (2006, p. 45), o liberalismo deixa intacta a onipotência do poder soberano do Estado, o que ocorre neste período histórico é uma modificação estrutural e jurídica de finalidades estatais e a transferência do exercício e titularidade desse poder do monarca para o povo, surgindo o que conhecemos de Estado nacional. (GALINDO, 2006, p. 31)

Portanto, o Estado moderno é um Estado soberano, e esta soberania expressa sua supremacia material em relação a outras esferas sociais. A soberania do Estado moderno é ao mesmo tempo um poder originário e um poder supremo, expressando-se tanto no plano interno, como no plano internacional. (CANOTILHO, 2002, p. 90)

Da mesma forma que a soberania, como conhecemos até então, o território, delimitado por fronteiras rígidas, também é considerado uma característica do Estado moderno, sendo aquele considerado o âmbito de atuação da soberania deste. Tal interligação entre Estado moderno e território, até então, era absoluta e incontroversa entre os juristas.

Assim, diante destas características assumidas ao longo do tempo, atualmente ainda temos o conceito de Estado como:

Uma instituição organizada política, social e juridicamente, ocupa um território definido e, na maioria das vezes, sua lei maior é uma Constituição. É dirigido por um governo soberano, reconhecido interna e externamente, sendo responsável pela organização e pelo controle social, pois detém o monopólio legítimo do uso da força e da coerção. (DE CICCO E GONZAGA, 2008, p.43)

Ocorre que, desde o final da Segunda Guerra Mundial, observa-se uma acelerada modificação na dinâmica das relações entre os Estados Nacionais, onde o modelo então vigente começa a sofrer profundas alterações a partir do momento em que se intensificam as relações econômicas, políticas e culturais entre os mesmos, fenômeno vinculado às necessidades surgidas com o pós-guerra.

Conforme nos ensina Ferreira (2010, p. 161, grifo nosso):

Diante dos complexos desafios enfrentados pelo Estado nacional, cada vez mais surgem críticas de que certas Constituições seriam, total ou parcialmente, simbólicas. [...] Superar o contexto pressupõe que a Constituição não se torne anacrônica, ignorando a força normativa dos fatos. Do contrário, pode perder o papel de influenciar. O contexto contemporâneo é de globalização. Se um país se depara com uma crise, tal problema tende a se espraiar por todo o globo. Os problemas políticos, econômicos ou constitucionais tendem, por isso, a ascender à escala mundial, transformando-se em questões relevantes ao direito internacional. Questões internacionais repercutem igualmente no plano constitucional.

Despontando como alternativa para suprir estas novas necessidades dos Estados e de seus respectivos povos, surgem diversos processos de integração regional por blocos, onde são considerados os Estados não mais em seu aspecto individual, mas, agora, em uma lógica comunitária e integrativa (SANTOS, 2002, p. 26)

Esta aproximação entre as distâncias geográficas dos Estados nacionais consiste no fenômeno social chamado globalização, apresentando-se na sociedade atual de forma irreversível, culminando na formação destes blocos comunitários, que se caracterizam pela supranacionalidade, trazendo consigo uma subordinação do povo não mais ao soberano político, mas sim à economia, principal objetivo inicial destas integrações regionais. (RIBEIRO, 2010, p.10)

Ocorre que, conforme afirma Capellari (2004, p. 94), foi com esta alteração social globalizada e a união entre vários Estados igualmente soberanos, que conceitos de direito político da Modernidade, como “a soberania e cidadania, contrato social, Constituição, legalidade, representação, parlamentarismo, magistraturas – são esvaziados de sua substância.”

Nesse sentido, Galindo (2006, p. 17) afirma:

[...] com a irreversibilidade de tal processo (globalização), configura-se uma substancial ruptura com os paradigmas clássicos estabelecidos. Conceitos como os de constituição, constitucionalismo, soberania, Estado-Nação, obrigações internacionais dos Estados, organizações políticas supra-estatais, organizações regionais e outros sofrem modificações, inquietantes e de problemática assimilação pelos cientistas políticos e juristas. Estes precisam modificar a sua tradicional análise dos fenômenos que trabalham para construírem novos paradigmas e novas teorias que possam explicar adequadamente os mesmos e influenciarem na sua conformação.

A questão da soberania estatal, em face destas novos organizações mundiais, apresenta-se das mais complexas e controversas, tanto em termos do direito interno, quanto externo (internacional), visto que a soberania reflete justamente as transformações históricas do poder político, o que vem se alterando com o surgimento dos poderes supranacionais.

Portanto, neste momento histórico, torna-se relevante estudar as novas características do Estado, da Constituição como sua lei maior, e da soberania estatal, para buscar teorias que possam conformar estes conceitos com a realidade dinâmica da sociedade mundial, a estas características se alteram de forma cada mais rápida.

O conceito de soberania estatal já vem sendo relativizado a mais tempo, conforme entendimento de Hirst e Tompson (1998, p. 294), neste momento histórico, a soberania adquire características de alienabilidade e divisibilidade, características antes não admitidas pelos teóricos.

Atente-se para a linha de argumentação dos referidos autores quando afirmam:

Regimes de regulação, agências internacionais, políticas comuns sancionadas por tratado, tudo isso chega a existir porque os principais Estados-nação concordam em criá-los e em conferi-lhes legitimidade, compartilhando sua soberania. A soberania é alienável, os Estados cedem poder para agências supra-Estado, mas não se trata de uma qualidade fixa. A soberania é alienável e divisível. (HIRST E TOMPSON, 1998, p. 294-295)

Dessa forma, atualmente, aceitar a soberania como poder ilimitado e absoluto do Estado no seu território é não vislumbrar as mudanças sofridas pelo conceito para adaptar-se à realidade jurídica e social. Reafirmando esta ideia, entende Souza (1998, p. 205) que “soberania não significa poder total, ilimitado”.

O desaparecimento da figura da soberania como conhecíamos, a soberania do Estado nacional, pode se traduzir na crise dos tradicionais instrumentos de tutela, modificados em ação conjunta global. Os Estados-nações continuam a contar com sua soberania, porém, a mesma terá que ser necessariamente constitucionalizada e realocada no constitucionalismo multinível e internacionalizado.

Bobbio (1994, p. 1.187) também escreve sobre a “nova soberania”, ensinando que a colaboração internacional, cada vez mais intensa, está desgastando os poderes tradicionais dos Estados soberanos, assinalando que:

[...] o golpe maior veio das chamadas comunidades supranacionais, cujo objetivo é limitar fortemente a soberania interna e externa dos Estados-membros; as autoridades `supranacionais´ têm a possibilidade de conseguir que adequadas Cortes de Justiça definam e confirmem a maneira pela qual o direito `supranacional´ deve ser aplicado pelos Estados em casos concretos.

Assim, sendo a Constituição considerada o instrumento fundamental do Estado, fruto da soberania estatal, igualmente a mesma terá que adequar-se as novas formas de normatividade surgidas com a transformação do Estado.

Conforme Júnior (2010, p. 06):

Uma crise no conceito de Estado em face da relativização da soberania implica necessariamente uma reformulação da ordem jurídica constitucional que é o instrumento jurídico fundamental conformador do Estado, instituição reflexiva da identidade cultural, social, normativa e política de um povo [...].

Assim, é possível conceber uma dimensão relativizada da soberania e da Constituição diante do processo de integração estatal. Mesmo quando formalmente é mantida a autonomia do Poder Constituinte de cada Estado, é necessário reconhecer que a atuação das instituições supraestatais, através de seus atos e suas normas, podem, de fato, alterar os mandamentos constitucionais.

É neste contexto de intenso debate das características, implantação e consequências dos processos de integração que se faz pertinente a elaboração de uma análise conceitual específica, visando compreender como ocorrerá a inserção dos Estados Nacionais nesta nova lógica jurídica das relações internacionais e quais mudanças conceituais serão necessárias para o entendimento do fenômeno.

Dessa forma:

[...] como aConstituiçãoo e as teorias acerca da mesma são produtos da cultura política e institucional existente e como a questão cultural é importante para a construção de uma teoria daconstituiçãoo constitucionalmente adequada a todo estas mudanças’. (CANOTILHO, 1991, p.154 ss)

Embora o conceito tradicional de Constituição ainda permeie a estrutura das sociedades, a passagem do tempo, ao influenciar o modelo de organização politico-administrativa dos Estados, renova constantemente o perfil jurídico-político desta norma e, portanto, delineia uma perspectiva dinâmica para o sentido de Constitucionalismo.

Atualmente, diante das mudanças históricas acima narradas, a Constituição não está mais vinculada exclusivamente ao Estado Nacional, sendo a mesma chamada inclusive para normatizar entidades supraestatais, com a união de vários Estados igualmente soberanos, sendo este fenômeno chamado de constitucionalismo multinível ou supraestatal, fruto nas necessidades da sociedade mundial/global.

3 DO SURGIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO E DA CONSTITUIÇÃO MULTINÍVEIS

Com a intensificação da globalização e a interligação entre os países através de blocos de integração regional, consequentemente, ocorre o surgimento de problemas comuns a toda sociedade mundial, surgindo a necessidade de construção de ordens jurídicas além das estatais, que sejam globais, e que sejam eficazes e eficientes para fins de solucionar conflitos de todas as ordens, surgindo o chamado constitucionalismo multinível, que se caracteriza pela busca desta norma superior, capaz de regular de forma eficaz esta estrutura social

Além da interdependência econômica dos blocos regionais, a união política, cultural e social destes agrupamentos de países em blocos, tornou necessário o surgimento de legislações próprias supraestatais, válidas e eficazes, o que têm contribuído sobremaneira para a redefinição das teorias clássicas do direito.

Aparentemente, o primeiro autor a falar sobre a possibilidade de uma cultura constitucional supraestatal foi Habermas (1997b, p. 296-297, apud GALINDO, 2006, p. 129), entendendo que para basear o poder político em princípios constitucionais comuns, não é necessário o povo ser proveniente da mesma Nação e falar a mesma língua, basta possuírem afinidades que possam firmar posições para o bem de todos e que buscam a coexistência pacífica.

E efetivamente, a todo instante reproduzem-se tratados, conferências, convenções, que procuram traçar as diretrizes para uma convivência pacífica e para uma colaboração entre os Estados agrupados. Os múltiplos problemas do mundo moderno, como alimentação, energia, meio ambiente, poluição, guerra nuclear, crime organizado, ultrapassam as barreiras territoriais dos Estados Nacionais, impondo-lhe, desde logo, uma interdependência de fato, não apenas no papel.

Nesse sentido:

Se a globalização oferece grandes oportunidades, o que é certo é que, até hoje, os seus benefícios foram distribuídos de uma forma muito irregular, enquanto o seu custo é suportado por todos. [...] Assim, o grande desafio que enfrentamos hoje é certificarmo-nos de que, em vez de deixar para trás milhares de milhões de pessoas que vivem na miséria, a globalização se torne uma força positiva para todos os povos do mundo. Uma globalização que favoreça a inclusão deve assentar na dinâmica do mercado, mas esta, só por si, não é suficiente. É preciso ir mais longe e construirmos juntos um futuro melhor ara a humanidade inteira, em toda sua diversidade. (ANNAN, 2000, p.6-7).

Adiantando-nos a tendência de uma legislação supranacional se sobrepor a pertencente aos Estados Nacionais como única forma de solucionarmos os problemas mundiais globalizados, Ferreira (2010, p. 158) afirma “[...] ‘Ontem, os Códigos; hoje, as Constituições’. Amanhã, os tratados”,. Ocorre que, os tratados e demais normas de cunho internacional, hoje, não possuem a eficiência necessária para regulamentar os problemas mundiais, pela ausência de uma sistematização e organização política, sendo necessário buscar a supremacia e a coesão que só a Constituição detém.

Portanto, em que pese a resistência de muitos juristas com as alterações paradigmáticas, é necessário aceitar que o constitucionalismo supraestatal tornou-se uma necessidade mundial, como forma de proporcionar a segurança e a normatividade necessária para a paz social, que os tratados e convenções internacionais não têm conseguido dar conta.

Argumentando sobre o necessário constitucionalismo supraestatal ou global, expõe Moreira (2010, p. 103, grifo nosso):

O Direito Internacional não acompanhou a evolução do constitucionalismo e ficou muito fragmentado. As produções normativas diversas e as cortes internacionais independentes não tem a coesão necessária, justamente pela falta de sistematização, organização dos poderes e supremacia que a Constituição detém. O panorama na esfera internacional deste começo de século XXI lembra as formas de Estado pré-modernas tais como eram vislumbradas no período do pré-constitucionalismo – multinormatividade de fontes, super produção de leis com baixa eficácia, guerras e continuo exercício da força. [...] Dessa forma, acreditamos ser necessário um projeto constitucional global, pois sem o mesmo, o ser humano, conduzido por poderes estatais militares sem limites, levara a destruição [...].

Dessa forma, para conduzir a sociedade pelos direitos humanos na era da globalização e das entidades supraestatais, é necessário um muito mais do que tratados, precisamos de uma Constituição multinível, sem tal norma e uma teoria constitucional forte, os problemas globais restarão sem solução.

Novamente Moreira (2010, p. 107), expondo uma proposta de solução para os problemas globais, nos ensina:

A democracia tem que conter abertura nos acordos de distintos projetos e o direito dá resposta a sociedade sobre o acordo quanto as leis que a regem. Por isto que a Constituição é necessária, não para promover a homogeneidade, mas, sim, para permitir em uma sociedade plural uma convivência política pacifica.

Muitos afirmam que este tipo de norma constitucional (supraestatal) fere a soberania estatal, porém, conforme vimos, o próprio conceito de soberania muda ao longo da história e, hoje, não podemos mais nos limitar a uma soberania política, mas sim uma soberania constitucional de que estamos falando, e esta não pode ser vista como uma perda das competências das Constituições das nações em razão da supraestatal, mas, sim, como uma redefinição extraída do próprio conceito de soberania.

Portanto, diante dos problemas vivenciados pela sociedade, não existe mais alternativa a não ser a criação de ordens jurídicas supraestatais, e a perda de algumas competências em favor da união regional não pode ser vista como uma sanção atribuída às Nações, mas como uma delegação que as mesmas aceitam ao firmarem o pacto a um constitucionalismo multinível, com o fim de solucionar os problemas de todas as ordens, que afligem hoje todas os povos.

Conforme preceitua Marcelo Neves (2009, p. XXI):

[...] o fato é que, mais recentemente, com a maior integração da sociedade mundial, esses problemas tornaram-se insuscetíveis de serem tratados por uma única ordem jurídica estatal no âmbito do respetivo território. Cada vez mais, problemas de direitos humanos ou fundamentais e de controle do poder tornam-se concomitantemente relevantes para mais uma ordem jurídica, muitas vezes não-estatais, que são chamadas ou instadas a oferecer respostas ou soluções. [...] O direito constitucional, nesse sentido, embora tenha a sua base originária no Estado, de dele se emancipa, não precisamente porque surgiu uma multidão de novas Constituições, mas sim tendo em vista que outras ordens jurídicas estão envolvidas diretamente na solução dos problemas constitucionais básicos, prevalecendo, um muitos casos, contra a orientação das respectivas ordens estatais [...].

Assim, superada a questão da necessidade de uma Constituição supraestatal, é necessário admitir-se que a existência desta, como a conhecemos atualmente, porém com aplicação supra estatal (multinível), estar-se-ia criando um superestado pela agregação de vários Estados nacionais, o que gera conflitos teóricos que necessitam ser confrontados e estudados.

A Constituição, em seu conceito clássico, é a lei que está no ápice do ordenamento jurídico e tem por função organizar o Estado, limitar o poder político e reconhecer direitos e garantias fundamentais. A chamada “reinvenção” da Constituição, todavia, incidirá justamente no sentido dinâmico das ideias contidas em seu conceito.

A globalização e a sociedade sofreram alterações que igualmente despontam com as mudanças de paradigmas da teoria de Constituição, onde inclusive a pirâmide Kelsiana começa a ser relativizada por alguns juristas, com o fim de buscar teoria conceitual que se adeque aos novos paradigmas constitucionais, conforme expõe Ferreira (2010, p. 167-168):

Tomado como marco histórico o contexto pós-westfália, percebe-se que a globalização modificou intensamente a maneira de conceber a constituição e o direito constitucional. Os marcos jurídicos iniciais dessa mudança podem ser colocados na criação da ONU e a assinatura da Declaração Universal de Direitos Humanos, assim como na criação de blocos econômicos regionais, como o Mercosul e a União Europeia. Adquire relevância, nesse contexto, a reflexão do achatamento ou esfacelamento da constituição como cume da pirâmide Kelseniana. O centro do ordenamento passa a ser descrito como um complexo de estruturas normativas interligadas.

Portanto, busca-se novos panoramas teóricos na tentativa de explicar o fenômeno social que viemos narrando, na tentativa de se alcançar a compatibilidade teórica e a realidade social, abalando, e muito, os conceitos que sempre tivemos como basilares, especialmente as estruturas constitucionais.

Galindo (2006, p. 134), propõe a teoria da interconstitucionalidade como alternativa paradigmática da Teoria da Constituição, buscando conceitos que proporcionam eficácia constitucional, afirmando a necessidade de se estudar os postulados de cada uma das culturas constitucionais, para se construir uma “teoria intercultural da constituição que possa perceber os pontos de simetria entre os diversos modelos constitucionais e organizá-los epistemologicamente naquilo que convergem.”

E, posteriormente, expõe:

A interconstitucionalidade pressupõe uma adequada correlação entre as diversas Constituições, ou seja, as constituições estatais e supra-estatais precisam estar em um processo de ininterrupta osmose’, saindo do seu tradicional isolamento intra-estatal e conectando-se interestatalmente com outras constituições. (PIRES, 1997, p. 18; RANGEL, 2000, p. 142-143, apud GALINDO, 2006, p. 217)

Trata-se de propostas com o mesmo objetivo: buscar uma teoria constitucional adequada para realidade social, considerando as peculiaridades do chamado constitucionalismo multinível, onde a soberania deixa de ser algo absoluto, as fronteiras entre os países não mais representam limites à atuação de um Estado, o povo como elemento constitutivo do mesmo, diante da possível dupla cidadania, cada dia mais comum, passa a ser elemento constitutivo também de uma ordem supranacional.

Em consequência disso, incontroverso é a necessidade de aceitar-se que a Constituição possa estar ligada a um ente não estatal, que esta, mantendo sua força normativa, possa regular entes políticos além das fronteiras nacionais, adaptando-se as novas necessidades estruturais do mundo.

Em sua proposta de teoria intercultural da Constituição, nos ensina Galindo (2006, p. 228-229):

[...] a teoria intercultural daconstituiçãoo não pode aceitar os conceitos formal e material clássicos daconstituiçãoo como os únicos possíveis. [...] Ademais, ambos os conceitos são insuficientes para esclarecerem a segunda indagação: como pensar em uma constituição sem o referencial ‘Estado nacional’? Como os conceitos clássicos se referem a este ultimo ente, é notadamente problemático o tratamento dado pela teoria da constituição à ‘Constituição’ da UE. [...] A teoria intercultural da constituição precisa ser também uma teoria da constituição supra-estatal. Para tal, é necessária mais uma alteração paradigmática: a aceitação de que a constituição possa estar sedimentada em um ente não-estatal. (FERRAJOLI, 2003, p. 24-25, apud GALINDO, 2006, p 228-229)

Assim, diante desta necessidade e alteração de paradigma da Constituição, é necessário pensar-se numa nova teoria para esta norma, que efetivamente acompanhe a evolução social, e não a sociedade ficar “estagnada” ou limitar-se ao nacionalismo estreito por ausência de norma, conceitualmente falando, suficiente e com força para regulamentá-la.

Conforme preceitua Borges (2005, p. 69):

[...] num mundo globalizado, um nacionalismo estreito não tem mais hora, nem vez. Daí a crise do conceito de soberania. Em decorrência de sua positivação em sede constitucional (CF, art. , I), a soberania não mais suporta a sua caracterização tradicional como um poder uno, absoluto, incontrastável, indivisível e irrenunciável.

Enfim, no constitucionalismo contemporâneo, o Estado soberano deixando de ser referencial constitucional, torna-se necessário revisitar as teorias clássicas e a construção de um novo paradigma para a Teoria da Constituição (CANOTILHO, 2002, p. 1332-1333), que se coadune com a realidade vivenciada pela sociedade mundial.

Expondo sobre a importância do constitucionalismo, e a importância de globalizar as Constituições, expõe Júnior (2010, p. 13):

O neoliberalismo venceu todos os “ismos” que surgiram ao longo da história, seja o comunismo, socialismo, fascismo, autoritarismo, populismo, etc. Porém, jamais vencerá o constitucionalismo, pois é na Constituição que reside a última trincheira de resistência a política econômica neoliberal e o fracasso social que ela representa. Assim, globalizemos os direitos fundamentais, a intransigente e efetiva defesa do meio ambiente, a erradicação da miséria e da pobreza, a consciência de que os ódios Inter-étnicos que têm conduzido o ser humano a barbárie, é também resultado da atual política de globalização neoliberal, ou simplesmente, globalizemos as Constituições que são os verdadeiros repositórios dos valores fundamentais das nações do mundo.

Portanto, nada é definitivo em termos conceituais históricos, devendo-se aceitar a transformação do conceito e das tipologias referentes às Constituições devido à crise de paradigmas instalada pela internacionalização do Direito, proveniente da globalização e a necessária criação das entidades supraestatais.

4 DA NECESSÁRIA TRANSFORMAÇÃO PARADIGMÁTICA DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO (O EXEMPLO DA UNIÃO EUROPEIA)

Com a evolução da sociedade contemporânea mundial, surge a necessidade de revisar as teorias clássicas da Constituição e elaboração de um novo paradigma, que seja suficiente para enquadra-se na realidade social atual, visto que as teorias clássicas da Constituição (Kelsen, Schmitt, Smed) encontram-se num “esgotamento teórico”. (CANOTILHO, apud GALINDO, 2006, p. 10)

Assim, o grande desafio contemporâneo será encontrar uma nova teoria para as novas formas de organizações político-jurídica criadas pela sociedade, que compatibilize com as mudanças constitucionais criadas pelos chamados blocos regionais.

Em todos os continentes existem reflexos destas tendências: na América do Norte o Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA), na Ásia, a Associação de Nações do Sudeste Asiático (ASEAN), na África, a Comunidade Econômica Africana (CEA), na Oceania, o Fórum das Ilhas do Pacífico (PIF), e, de maior relevância para o Brasil, na América do Sul, o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL).

Destes processos de integração regional, aquele de maior expressividade é, sem dúvida alguma, o caso da União Europeia (UE), em que a integração regional ultrapassou os limites de um acordo meramente econômico para estabelecer relações muito mais complexas, de nível político, social, cultural, inclusive normativo.

Analisando os processos de integração, surgidos de crises paradigmáticas da sociedade, já se verificou o necessário o surgimento de normatizações com força maior, fortalecendo a ideia do constitucionalismo contemporâneo chamado de multinível.

Conforme descreve Ferreira (2010, p. 159):

Diante das crises que o mundo vem vivenciando nas últimas décadas e das soluções encontradas, a importância e o papel da Constituição se alteraram. As crises são momentos apropriados para revermos paradigmas consolidados. O século XXI começou a dar mostras de que a mudança decorrerá da inevitável necessidade de inserção do Estado em um mundo globalizado. Será preciso reconstruir a teoria constitucional à luz da internacionalização do Direito.

Com o crescimento da União Europeia, que ocorreu principalmente com o ingresso de vários países, surgiu a necessidade de novas legislações e ordenações, culminando no nosso modelo mais completo de constitucionalismo multinível, que efetuou uma tentativa de elaborar uma lei fundamental para um grupo de Estados, capaz enfrentar os desafios do Século XXI (terrorismo, globalização, questões ambientais, migração, criação de empregos, crescimento econômico, etc.).

Observa-se que a intenção formal de se criar uma Constituição para Europa ficou comprometida com a sua não aprovação pela França e Holanda, porém, foi elaborado um “Tratado Reformador” ou chamado Tratado de Lisboa, que manteve a essência do tratado que estabeleceu a Constituição, apenas com algumas modificações, porém, que não alteraram sua essência:

[...] Os elaboradores do Tratado de Lisboa retiraram do texto do projeto deConstituiçãoo os elementos que tinham conotação de reforçar a ideia de Estado à União Europeia, vale dizer, conotação ‘estadualizante’, como o termo constitucional, a expressão Ministro das Relações Exteriores, a terminologia dos atos jurídicos que aludia a leis europeias, o primado do direito da União Europeia e os símbolos da União Europeia (bandeira, hino, lema e dia nacional); desapareceu também o preâmbulo. (MONTAL, 2009, p. 335)

Nesse contexto, a recente aprovação do Tratado de Lisboa instaurou uma verdadeira crise de identidade entre os padrões clássicos estudados na esfera jurídica, razão pela qual a Constituição Europeia tem sido amplamente discutida por juristas, e tem merecido críticas e elogios. Questiona-se até mesmo a sua natureza jurídica: “Tratado, Constituição, ou um terceiro gênero tratado-constitucional? Expressões como ‘pseudo’ constituição europeia, ‘pretensa’ constituição europeia, ‘dita’ constituição europeia” (MONTAL, 2009, p. 341), são utilizadas para designar a Constituição Europeia.

Todavia, conforme expõe Ferreira (2010, p. 171), o Tratado é, sim, uma norma de natureza constitucional:

[...] Por fim, existe uma separação de poderes. Há um Parlamento Europeu em franco processo de democratização, especialmente devido ao aprimoramento gradual do “processo legislativo” comunitário. Procura-se gradativamente contemplar o Parlamento não apenas de forma consultiva, mas sim com procedimentos de codecisão. Existe uma Comissão das Comunidades Europeia que cuida da funcionalidade da representação dos interesses da comunidade como um todo. Integra a UE também um Conselho que cuida de reunir os líderes dos Estados. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, guardadas certas peculiaridades, cuida de tutelar as normas que regem múltiplos aspectos da vida comunitária. A despeito da ausência de um documento solene e formal, afirmando que “eis aqui a Constituição Europeia”, bem como da necessidade de aprimoramento e democratização dos processos de decisão por meio d participação decisória efetiva do Parlamento, existe um ordenamento comunitário, dotado de primazia, para garantir os direitos e separar as funções. Existe uma Constituição.

Explicitando sobre entendimento contrário de alguns juristas que entendem a impossibilidade de criação de uma Constituição supraestatal, preceitua A. J. Avelas Nunes (2007, p. 24-25, grifos do autor):

Tem-se discutido muito acerca da questão de saber se, juridicamente, faz sentido de Constituição Europeia. Entre os que rejeitam esta ideia, destacam-se os que recusam a possibilidade de uma Constituição Europeia com o fundamento de que uma Constituição só pode ser resultado de um poder constituinte e este só pode residir num povo que se assuma como comunidade de destino que se exprime através do sufrágio universal. E a verdade é que ninguém admite a existência de um povo europeu, organizado como um estado europeu. [...] Dentro desta lógica, não existindo um povo europeu, não existe um poder constituinte europeu e não pode, por isso, existir uma verdadeira Constituição Europeia.

De qualquer forma, afirma Esteve (apud MONTAL, 2009, p.335) que este caminho trilhado pela União Europeia “[...] é o que pode ser, não o que deveria ser. Mas ele constitui avanço no modo da Europa ajustar as suas instituições aos novos desafios da geopolítica e ao debate no futuro.” Demonstrando que, em que pese as discussões, não há dúvidas que a União Europeia deu um grande passo para a solução dos problemas regionais/globais através de uma legislação supraestatal com, no mínimo, forca constitucional.

Dentro deste espírito, a União Europeia refundou-se e reordenou-se através do projeto de Constituição Europeia, indo bem além dos fins econômicos que estavam na base da criação da Comunidade Econômica Europeia, com a necessária abdicação de parcela de soberania pelos Estados nacionais para união das diversidades, conforme nos ensina Montal (2009, p. 335):

[...] fundada no patrimônio cultural, religioso e humanista da Europa; nos direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana, na liberdade, na democracia, na igualdade, no Estado de Direito e buscando a “união na diversidade” e assegurar a continuidade do acervo comunitário, como consta expressamente em seu preambulo. O Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa é realmente um projeto bastante ambicioso e que busca unir uma Europa marcada pela diversidade de povos, culturas e religiões [...]. Como preconiza o preambulo da Constituição Europeia, a Europa, “Unida na Diversidade”, busca, com este projeto de Constituição, progredir na vida da civilização do progresso e da prosperidade a bem de seus habilitantes, respeitando a identidade e historia nacional e ultrapassando as antigas discórdias para ‘prosseguir a grande aventura que faz de um espaço privilegiado de esperança humana’.

De qualquer forma, o fato é que a Constituição Europeia, em sentido material, existe, podendo ser considerada um dos efeitos práticos mais relevantes do constitucionalismo multinível atual, devendo a ciência do direito acompanhar esta evolução da sociedade, e não o contrário. Ou seja, é necessário adaptar as teorias da Constituição, de forma evolutiva, para compactuar-se com a realidade do constitucionalismo contemporâneo, e não a evolução da sociedade adaptar-se as teorias clássicas existentes.

Conforme Montal (2009, p. 335), “seja como for; Constituição, Tratado-Constitucional ou até mesmo ‘Constituição-tratado’ (Paulo Ferreira da Cunha), a Constituição Europeia tornou-se uma realidade”.

No mesmo sentido, afirma Ferreira (2010, p. 169):

A Constituição supranacional, por fim, consegue não só vincular os Estados, mas também conformar condutas dos particulares, impondo limites ou exigindo atitudes. A União Europeia é um exemplo. Embora o referendo que aprovaria uma Constituição para Europa tenha sido rejeitado por certos países, já é possível afirmar que existem elementos para reconhecer a existência de uma Constituição supranacional. A doutrina e jurisprudência comunitária, e mesmo algumas Cortes constitucionais dos Estados integrantes do bloco, reconhecem a primazia do direito comunitário e o efeito direto. É possível até mesmo chegar a “desaplicar” o direito interno em certas colisões.

Paulatinamente, verdadeiros dogmas, como o constitucionalismo e a soberania, vêm sendo relativizados diante da realidade concreta, o que está causando debates intensos na busca por adequação dos antigos conceitos.

Inclusive, muito tem se discutido sobre o que se tornou conceitualmente falando o bloco da UE, devido ao grande alcance da integração desenvolvido pelos Estados que o compõe, porém, do que não se tem duvidas, é que esta organização tem causado desconforto conceitual entre os juristas e de que, efetivamente, é necessário repensar o clássico, visto que a integração tornou-se, sim, uma tendência mundial.

Conforme nos ensina Galindo (2006, p. 229):

A teoria política contemporânea tem afastado a ideia de que a UE seja um Estado, mesmo incompleto. Os Estados subsistem no espaço europeu, e muitos referencias soberanos permanecem. Apesar disso, é discutida a possibilidade de que a que possa ser considerada uma federação de Estados ou ainda uma associação de entes estatais, admitindo que tais junções reformulem as ideia federativas e associativas, assumindo um alcance mais amplo do que o Estado Nacional.

No mesmo caminho, nos ensina A. J. Avelas Nunes (2007, p. 28, grifos do autor):

[...] Esta entidade política nova não pode ser analisada e estruturada com base nos conceitos clássicos, próprios de um tempo que não é este tempo da pós-modernidade. A Europa Westfália já não existe – argumenta-se -, pelo que não pode encaixar-se a nova realidade europeia nas categorias tradicionais, que fizeram o seu tempo mas esgotaram o seu prazo de validade. Este OPNI pode ser perfeitamente dotado de uma constituição que não se identifica com as constituições normais dos velhos estados nacionais (uma espécie de dinossauro fora do seu tempo), uma constituição que representa uma nova forma de normatividade, que pode ser uma constituição europeia mesmo sem existir um povo europeu, cabendo este poder constituinte aos povos da Europa. [...]

Portanto, o que busca a União Europeia com a sua “Constituição”, tendência que certamente será seguida pelos demais blocos regionais do mundo, como consequência lógica da globalização, é adaptar-se as mudanças sociais, adaptando-se a nova estrutura social e econômica, com o fim de sobrevier e garantir os direitos fundamentais ao seu povo no mundo globalizado.

Explicitando sobre a busca o supraestatal para a solução dos problemas estatais e mundiais, Afirma Júnior (2007, p. 08-09):

Se for certo que tais estruturas formam um novo tipo de Estado soberano, não é menos correto que o fazem com o objetivo de recuperar o poder, em especial o poder econômico que tem perdido para as grandes corporações (hoje, das cem maiores economias do mundo, cinquenta e uma são empresas enquanto quarenta e nove são Estados). Nessa busca frenética por crescimento econômico (dimensão quantitativa), não deve o Estado ignorar a sua finalidade constitutiva que é manter a centralidade dos direitos fundamentais do ser humano num equilíbrio capaz de proporcionar um desenvolvimento econômico (dimensão qualitativa) com bem-estar social.

Dessa forma, o processo histórico faz o seu curso em busca dos problemas enfrentados, para tanto, não deverá se preocupar com a ultrapassagem dos velhos conceitos, sendo que “as categorias teóricas é que têm que acompanhar a vida e não o contrário”. (NUNES, 2007, p. 29)

Conforme conclui Galindo (2006, p. 211):

[...] A teoria daConstituiçãoo não pode mais ser autista ou reducionista, nem mesmo autopoiética. Precisa ser heterorreferente, ou seja, permitir a referencia a sistemas não-estatais ou supra-estatais que cooperam e ao mesmo tempo concorrem com o sistema estatal.

Observa-se claramente que a Constituição e as teorias acerca da mesma são produtos da cultura política e institucional existente, e a questão cultural e social é de fundamental importância para a construção de uma teoria da constituição “constitucionalmente adequada”. (CANOTILHO, 1991, p.154 ss)

Assim, independente do nome que se dê, um conjunto de leis fundamentais, hoje conhecida como Constituição, é necessário para qualquer organização política, inclusive a supraestatal, como única forma de regulação social de forma eficaz.

Sobre esta questão, Lassale (1976, p. 36), no ano de 1976 já previa a visão pluralista que se deveria ter da lei fundamental:

Sendo hoje a equivalência Estado / Constituição a realidade normal, mais corrente, por esse Mundo fora, afigura-se-nos sem embargo que uma concepção abrangente (e a mais realista e mais verdadeira) de Constituição que implique o chamado conceito histórico-universal de constituição (e englobe, por isso, o dualismo constituição natural e constituição codificada) implica uma visão pluralista, em que se reconhece a existência de uma lei fundamental, ou de um conjunto de leis fundamentais, em todas e quaisquer comunidades políticas. (LASSALE, 1976, p. 36)

Esta tormentosa questão coloca à doutrina a busca de qual é a exata correlação entre a Constituição e a soberania do Estado, visto que mesmo que a Constituição europeia não redunde numa forma de Estado, ela resulta certamente numa forma de união mais perfeita de Estados, constituindo com eles uma sociedade política mais integra, pois esse é o resultado próprio de uma Constituição.

Esta realidade deve ser encarada de frente pelos juristas, é necessário perceber o alcance dos problemas mundiais, que não possuem mais fronteiras, razão pela qual as Constituições também deverão transcendê-las, como Lei Maior das organizações políticas e como norma capaz de buscar a solução dos problemas extrafronteiras e da paz mundial.

Nesse sentido, expõe Ferreira (2010, p. 171-172):

Parcela dos constitucionalistas parece estar dormindo. Na vigência da Constituição de 1988, alguns começaram a despertar. Espera-se que não persistam com um “pathos dissonante com os tempos” contra a internacionalizaçãoeDo Direito. Seja qual for a ideologia adotada pelas maiorias nas instituições democráticas nacionais, liberal ou de matiz social, recomenda-se não circunscrever a teoria da constituição às reflexões sobre a Constituição nacional. Do contrário, a importância da Constituição ou das Constituições em evitar arbitrariedades e efetivar direitos fundamentais será confinada nas fronteiras nacionais. O Direito Público ainda precisa perceber e lidar com o fato de que arbitrariedades, injustiças e crises não possuem mais fronteiras. Resta saber quantas décadas do século XXI deverão transcorrer até que os autores percebam que à sua volta tudo mudou.

A Constituição é norma viva no ordenamento jurídico, que deverá absorver os anseios da sociedade e, portanto, embora haja um conceito clássico de Constituição, sua função é reinventada dinamicamente, conforme preceitua Auad (2001, p. 45):

Considerar o Constitucionalismo enquanto um conceito dinâmico significa compreender o papel que a Constituição assume ao longo do tempo. A Constituição regula, mas também é ‘regulada’ pela sociedade, e, portanto, os processos de mudança social reinventam periodicamente seu papel.

Nessa perspectiva, afirma Canotilho (2002, p. 1.057) que a identidade da Constituição não significa a continuidade ou permanência do “sempre igual”, pois numa sociedade dinâmica, a evolução é o próprio elemento estabilizador da identidade da chamada normal fundamental.

A supranacionalidade e a constituição multinível eficaz torna-se uma solução para a tão sonhada e buscada pacificação e harmonização entre os povos de todas as nações, respeitando à diversidade cultural, mas buscando dar efetividade aos direitos fundamentais do ser humano, solução aos problemas globais e, especialmente, a paz mundial.

Einstein (1997, p. 73) expõe esta ideia, quando afirma que:

Há apenas um caminho para a paz e para a segurança: o da organização supranacional. O armamentismo unilateral, em base nacionalista, apenas intensifica a incerteza e a confusão generalizadas, em constituir-se em proteção eficaz.

Dessa forma, não há dúvidas de que este processo é o melhor e mais eficaz para a solução dos problemas mundiais, porém, é necessário buscar-se as adequações conceituais necessárias para acompanhar o processo histórico da sociedade mundial.

5 CONCLUSÃO

Nas ultimas décadas, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, o mundo sofre alterações significativas, com a globalização econômica, social e cultural, e o surgimento de problemas comuns a toda sociedade global, ultrapassando as fronteiras territoriais dos Estados nacionais. Diante disso, como alternativa para solução destes problemas, igualmente ocorre a eliminação das fronteiras estatais, surgindo os chamados blocos de integração regionais.

Com a intensificação desta interligação entre os países, tornou-se necessária a construção de ordens jurídicas específicas, e que fossem eficazes para fins de solucionar conflitos de todas as ordens, surgindo o chamado constitucionalismo multinível, que se caracteriza pela busca desta norma superior, capaz de regular esta nova estrutura social de forma a suprir suas necessidades.

O chamado constitucionalismo multinível estuda a reunião de diversos Estados soberanos para formar uma Constituição única, onde a soberania estatal já não é algo absoluto, as fronteiras entre os países não mais representam limites a atuação de um Estado, o povo como elementos constitutivo do Estado passa a ser elemento de uma ordem supranacional, superando definitivamente os clássicos conceitos constitucionais.

O exemplo mais perfeito desta tendência é o projeto de uma Constituição para o bloco regional da União Europeia, onde esta, em busca de solucionar problemas supranacionais, foi muito além dos fins econômicos que estavam na base de sua criação. Ainda se discute a natureza desta norma como constitucional, de qualquer forma, o fato é que a Constituição Europeia, em sentido material, existe, podendo ser considerada um dos efeitos práticos mais relevantes do constitucionalismo multinível atual.

Ainda existem juristas que renegam a natureza desta legislação Europeia como constitucional, todavia, é necessário observar, que a ciência do direito deve acompanhar esta evolução da sociedade, e não o contrário, sendo necessário acordar para as mudanças paradigmáticas da sociedade mundial.

É certo que estes conceitos tidos sob a ótica dos antigos teóricos não mais se aplica ao mundo globalizado. Sendo assim, a releitura das teorias clássicas para o surgimento de um novo paradigma de teoria da Constituição, à luz das mudanças da sociedade contemporânea e o surgimento do constitucionalismo multinível é algo em contínuo crescimento e que deve ser estudado e compreendido por todo jurista, pois é tema que interfere em qualquer ramo do Direito e certamente, influenciará na vida e nos direitos de todos os indivíduos.

Dessa forma, embora o conceito tradicional de Constituição ainda permeie a estrutura das sociedades, a passagem do tempo, ao influenciar o modelo de organização politico-administrativa dos Estados, renova constantemente o perfil jurídico-político da Constituição e, portanto, delineia uma perspectiva dinâmica para o sentido de Constitucionalismo, não havendo dúvidas da necessária transformação paradigmática das teorias da Constituição.


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